Faillissement - Wet homologatie onderling akkoord (WHOA)

Geschreven door Lexalert
Foto: Aidan Jones  

De Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA) voert een regeling in op basis waarvan  de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers  en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden  kan goedkeuren  (homologeren). De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd, kunnen toch aan het akkoord worden gebonden als de besluitvorming over en de inhoud  van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet. Daarom wordt in deze context  ook wel de term «dwangakkoord» gebruikt. De regeling wordt onderdeel van de Faillissementswet (Fw).

De Wet homologatie onderhands akkoord ziet primair op ondernemingen die vanwege  een te zware schuldenlast insolvent dreigen  te raken maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn. Doel is het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken.  In Nederland  ontbreekt  een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement. Op dit moment kan een onderhands schuldsaneringsakkoord alleen tot stand komen als alle betrokken vermogensverschaffers – d.w.z. schuldeisers  en aandeelhouders – daarmee instemmen. Elke individuele vermogensverschaffer heeft daardoor een prikkel om instemming te weigeren  om daarmee een betere positie  voor zichzelf te creëren. Hierdoor is het moeilijk en vaak onmogelijk om tot overeenstemming te komen. Op deze wijze kan het gedrag van één of enkele dwarsliggende schuldeisers  of aandeelhouders er toe leiden dat de onderneming alsnog failleert of dat de andere vermogensverschaffers – om een faillissement te voorkomen – een onevenredig deel van de herstructureringslasten voor hun rekening moeten nemen. De WHOA biedt een oplossing voor dit probleem. Bedoeling is dat de WHOA het minnelijk schuldsaneringsen herstructureringstraject versterkt en dat de mogelijkheid van een dwangakkoord dient als «uiterste redmiddel». De WHOA beoogt op geen enkele wijze afbreuk te doen aan de bestaande praktijk  van buitengerechtelijke herstructureringen. Integendeel,  de WHOA heeft mede tot doel deze praktijk  te versterken.  In het minnelijke herstructureringstraject onderhandelen partijen  tegen de achtergrond van het alternatief van de wettelijke regeling. Omdat de WHOA een effectief  middel biedt om een oplossing gerechtelijk op te laten leggen, zullen dwarsliggers minder gauw kunnen overvragen. Dit zal het bereiken van overeenstemming faciliteren. Het enkele feit dat er een effectieve  en efficiënte regeling bestaat die leidt tot een snelle finale beslissing van de rechter, kan de noodzaak van een daadwerkelijke gang naar de rechter voorkomen.

De WHOA staat verder ook open voor de homologatie van een akkoord waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie  worden  toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden  dan met een afwikkeling in faillissement.

De WHOA maakt deel uit van het Programma «Herijking Faillissementsrecht». Zoals de Tweede Kamer bij brief van 26 november 2012 is meegedeeld, rust dat programma op drie pijlers:  (i) fraudebestrijding, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) modernisering van de faillissementsprocedure. De WHOA is onderdeel van de tweede pijler. Thans is voorzien  dat de tweede pijler in totaal zal bestaan uit vier wetgevende initiatieven, waaronder de WHOA. De overige  drie wetsvoorstellen betreffen vooralsnog de invoering van:

(i)  een regeling waarin  een uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt geboden voor een in de praktijk  ontwikkelde methode (ook wel aangeduid  als de «pre-pack») waarbij de rechtbank kort voor een verwachte faillietverklaring van een onderneming op verzoek van het bestuur in stilte al aanwijst  wie in geval van faillissement zal worden benoemd  tot curator; de Wet Continuïteit Ondernemingen I,

(ii) een Wet overgang  van onderneming in faillissement en

(iii)verschillende maatregelen die erop gericht zijn de effectiviteit van de surseance en de faillissementsregeling te vergroten.

Achtergrond en aanleiding voor het  wetsvoorstel

Bij ondernemingen van enige omvang is het gebruikelijk dat, wanneer  zich ernstige  financiële problemen aandienen,  door het bestuur of de feitelijk leidinggevenden (hierna, kort gezegd: het bestuur)  adviseurs  worden benaderd  waarmee  wordt gezocht naar een oplossing. Veelal worden  de schuldeisers  in een dergelijk herstructureringstraject verzocht akkoord te gaan met een uitstel  van betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding van de uitstaande  vorderingen, dan wel omzetting daarvan in aandelenkapitaal. Echter, zolang er geen sprake is van faillissement of surseance van betaling, wordt de totstandkoming van dergelijke afspraken beheerst door de algemene  regels van het vermogensrecht. Daarbij geldt de wettelijke hoofdregel dat schuldeisers  aanspraak kunnen maken op volledige betaling van hun vordering. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan – op grond  van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) – plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden  akkoord mee te werken. Volgens de Hoge Raad ligt het in beginsel  op de weg van de schuldenaar  die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen, om specifieke feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen,  waaruit kan worden  afgeleid  dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.

De oplossing voor de financiële problemen kan eveneens gezocht worden in het aantrekken van nieuw  kapitaal. Aan aandeelhouders wordt dan gevraagd  een aanvullende investering te doen in de onderneming of om akkoord te gaan met de uitgifte van nieuwe  aandelen om op die manier nieuwe  investeerders te kunnen aantrekken (vgl. artikel 2:96a en 206a BW). Ook voor de aandeelhouders geldt dat zij in principe vrij zijn om al dan niet hun medewerking te verlenen en dat zij niet kunnen worden gedwongen nieuwe  aandelen te nemen (artikel 2:81 en 192 BW). Het voorkeursrecht van aandeelhouders bij de uitgifte van nieuwe  aandelen kan vanwege  financiële nood van de onderneming opzij worden gezet door de rechter.

Als het Nederlandse insolventierecht wordt vergeleken  met regimes  van andere landen, dan komt hieruit  naar voren dat Nederland  het goed doet waar het gaat om de afwikkeling van faillissementen. Wat betreft  de herstructureringsmogelijkheden voor ondernemingen blijft Nederland echter ruim  achter. De huidige akkoordregeling in surseance is ineffectief gebleken en blijft om deze reden in de praktijk  zo goed als ongebruikt, terwijl de praktijk  juist dringend behoefte heeft aan een werkbare akkoordregeling buiten faillissement. Dit blijkt  uit de literatuur en uit de reacties op de twee voorontwerpen waarover  in 2014 en 2017 is geconsulteerd. In dit verband  wordt ook verwezen naar het feit dat talloze bedrijven over de gehele wereld  de afgelopen jaren naar het Verenigd Koninkrijk of de Verenigde Staten zijn gegaan om hun financiële problemen op te lossen. Daar hebben zij gebruik  gemaakt van respectievelijk de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure. Hieronder waren ook verschillende Nederlandse bedrijven.

Voorts heeft de Europese Commissie eind 2016 een richtlijnvoorstel uitgebracht dat ervoor  moet zorgen dat 1) «levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden [in iedere lidstaat] toegang hebben tot doeltreffende nationale  preventieve herstructureringsstelsels die hen in staat stellen hun activiteiten voort  te zetten; 2) eerlijke ondernemers die insolvent zijn of een overmatige schuldenlast hebben na een redelijke  termijn een volledige kwijtschelding van schuld kunnen krijgen waardoor hen een tweede kans wordt gegeven; en 3) dat de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld efficiënter worden  [...]» (hierna: de richtlijn). De richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan het goed functioneren van de interne markt en een eind te maken aan de belemmeringen voor het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging, die voortvloeien uit verschillen tussen nationale

regelingen. Eind december 2018 hebben de Raad, het Europees Parlement en de Europese Commissie overeenstemming bereikt over deze richtlijn.

Het eerste onderdeel van de richtlijn verplicht de lidstaten een regeling in te voeren voor een pre-insolventie-akkoordprocedure. Het wetsvoorstel sluit hierbij aan. In het artikelsgewijze deel van deze memorie van toelichting wordt dit nader toegelicht. Voor de implementatie van de richtlijn zal een afzonderlijk wetsvoorstel worden  opgesteld.  De memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel zal een transponeringstabel omvatten waarin  ook zal worden  aangegeven op welke wijze de WHOA overeenkomt met het eerste onderdeel van de richtlijn.

Het wetsvoorstel dat – geïnspireerd is op de «Scheme of Arrangement» en de «Chapter 11»-procedure – beoogt met de WHOA een effectieve  en breed toegankelijke akkoordregeling tot stand te brengen  die niet alleen bruikbaar  is voor grote bedrijven, maar ook voor het midden  en kleinbedrijf  (hierna: MKB). Wel is de verwachting dat in eerste instantie vooral grotere  bedrijven voor de WHOA in aanmerking komen. De grootste  winst van de WHOA voor kleinere ondernemingen zal aanvankelijk  bestaan in een verbetering van hun positie  als crediteur (vaak als toeleverancier). In de regel nemen kleinere ondernemingen in een faillissement de positie van concurrente crediteur in. Een schuldeiser met een concurrente vordering krijgt als laagst gerangschikte crediteur bij faillissement van zijn schuldenaar  in de meeste gevallen  geen of slechts een klein gedeelte van zijn vordering uitgekeerd. Uit Amerikaans onderzoek naar de toepassing van «Chapter 11»-procedure blijkt  echter dat concurrente schuldeisers  bij een dwangakkoord gemiddeld 52% van hun vordering ontvangen. Het is daarom waarschijnlijk dat toepassing van de WHOA in ieder geval in indirecte zin de positie  van kleinere ondernemingen als crediteur versterkt.


►Blijf op de hoogte over de juridische actualiteit. Schrijf in op onze gratis nieuwsbrief


Beschrijving van de inhoud  van de regeling

Inleiding

Het wetsvoorstel voorziet  met de WHOA in een regeling op basis waarvan de rechtbank kan overgaan  tot homologatie van een onderhands akkoord betreffende de herstructurering van de schulden  van een schuldenaar, zodat de schuldeisers  of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd toch aan het akkoord kunnen worden  gebonden (artikel 385). De voorgestelde regeling wordt in de Faillisementswet opgenomen in een nieuwe  afdeling 4.2 (Homologatie van een onderhands akkoord), die weer opgedeeld  is in vier paragrafen:

  • § 1. Algemene bepalingen;
  • § 2. De aanbieding van en de stemming over een akkoord;
  • § 3. De homologatie van een akkoord, en
  • § 4. De gevolgen  van de homologatie van het akkoord.

De schuldenaar  kan het traject voor het tot stand brengen  van een akkoord zelf in gang zetten. Het is echter ook mogelijk dat schuldeisers, aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde  ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging het initiatief nemen. Zij kunnen de rechter vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige  die vervolgens een akkoord kan voorbereiden en aan de betrokken schuldeisers  en aandeelhouders kan voorleggen.

Een akkoord komt alleen in aanmerking voor homologatie door de rechter als de besluitvorming over en de inhoud  van het akkoord aan een aantal voorschriften voldoet. Eén van de belangrijkste voorschriften is dat de schuldeisers  en aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn geweest om zich via een stemming over het akkoord uit te spreken. Bovendien geldt dat een dwangakkoord alleen aan de orde kan zijn als dit in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. Daarom moet voldaan  zijn aan de volgende  voorwaarden:

1.  De onderneming ten behoeve waarvan  het akkoord wordt aangeboden, verkeert in een toestand waarin  het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken (artikelen  370, eerste lid, en 371, derde lid).

2.  Doel van het akkoord kan zijn:

a.  het afwenden van een dreigend faillissement van een onderneming die na een herstructurering van de schulden  weer financieel gezond is, of

b.  de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft en ook niet meer zal krijgen,  waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.

3.  Uit de stemming blijkt  dat er in ieder geval één categorie  (hierna: klasse) van betrokken schuldeisers  of aandeelhouders is die het akkoord met de vereiste meerderheid steunt.

4.  Het akkoord is redelijk  in de zin dat de schuldeisers  en aandeelhouders die bij het akkoord worden  betrokken erbij gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruit gaan, als het akkoord tot stand komt. Dit betekent tenminste dat:

a.  de schuldeisers  en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie  komen dan in faillissement (artikel 384, derde lid);

b.  de waarde (hierna: reorganisatiewaarde) die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd  kan worden  eerlijk onder de schuldeisers  en aandeelhouders wordt verdeeld (d.w.z. dat de reorganisatiewaarde verdeeld wordt conform de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers  verhaal kunnen halen op de schuldenaar,  tenzij één of meer klassen instemmen met een ander voorstel) (artikel 384, vierde lid, onder a), en

c.  schuldeisers  die bij faillissement van de schuldenaar  naar verwachting een uitkering in geld zouden ontvangen en met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd, het recht moeten hebben om «uit te stappen» (d.w.z. dat zij de mogelijkheid moeten hebben om te kiezen voor een uitkering in geld) (artikel 384, vierde lid, onder b).

Als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de besluitvorming  zuiver is geweest (dat wil zeggen dat geen sprake is van één van de afwijzingsgronden opgenomen in artikel 384, tweede lid), mag ervan worden  uitgegaan dat het akkoord redelijk  is. Het is echter mogelijk dat er schuldeisers  of aandeelhouders zijn die niet met het akkoord hebben gestemd en zich verzetten tegen de homologatie. Als deze schuldeisers  of aandeelhouders kunnen aantonen  dat het akkoord toch onredelijk is omdat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie  komen dan in faillissement, wijst  de rechter het homologatieverzoek alsnog af (artikel 384, derde lid). Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan is bepalend  hoe in het aangeboden  akkoord de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd  kan worden, verdeeld wordt onder de betrokken schuldeisers  en aandeelhouders. Bij die verdeling mag niet ten nadele van een tegenstemmende klasse worden afgeweken van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers

verhaal kunnen halen op de schuldenaar.  Als er schuldeisers  of aandeelhouders zijn die met de meerderheid van hun klasse tegen het akkoord hebben gestemd en aantonen  dat het akkoord niet aan deze voorwaarde voldoet, is dit eveneens een reden voor de rechter om het homologatieverzoek af te wijzen (artikel 384, vierde lid). Dit komt omdat het akkoord in dat geval een herstructureringsplan omvat waarin  de reorganisatiewaarde oneerlijk is verdeeld en het akkoord om die reden dus onredelijk is.

Om partijen  zo veel mogelijk ruimte  te bieden om in goed overleg  tot een akkoord te komen dat is toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, is de WHOA zo veel mogelijk vormgegeven als een kaderregeling. Daarnaast is de betrokkenheid van de rechter tot aan het moment waarop  een homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel beperkt. Om te voorkomen dat de rechter over punten van onzekerheid pas duidelijkheid geeft aan het eind van het traject wanneer het al te laat kan zijn, kan de schuldenaar  de rechter vragen om in een eerder stadium duidelijkheid te verschaffen (artikel 378, eerste lid). Hiermee kan snel en definitief «deal certainty» worden  verkregen;  dat wil zeggen dat er snel duidelijkheid komt over de vraag of het aangeboden  akkoord kans van slagen heeft of dat het nodig  is het voorbereidingstraject bij te sturen en/of het aangeboden  akkoord aan te passen. Deze systematiek sluit aan bij artikel 4 lid 6 van de richtlijn. Hierin is bepaald dat «de lidstaten bepalingen kunnen vaststellen  die de betrokkenheid van een rechterlijke [...] instantie in een preventief herstructureringsstelsel beperken tot situaties  waarin  die betrokkenheid noodzakelijk  en evenredig is [...]». Verder biedt de WHOA duidelijkheid over wat de gevolgen  zijn voor de schuldenaar  en de betrokken schuldeisers  en aandeelhouders van de homologatie van het akkoord en van de eventuele  niet nakoming daarvan.

Tenslotte  is van belang dat de WHOA voorziet  in twee procedures waarbinnen het akkoord tot stand gebracht kan worden; 1) een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en 2) een openbare  procedure akkoordprocedure buiten faillissement (artikel 369, zesde lid). De openbare akkoordprocedure buiten faillissement zal worden  aangemeld bij de Europese Commissie met het verzoek om deze procedure te laten opnemen  in bijlage  A van de Insolventieverordening. Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet publiek  gemaakt dat de schuldenaar  of een herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord aan te bieden en worden  alle verzoeken aan de rechter in raadkamer  behandeld  (artikel 369, negende lid). Bij de openbare  akkoordprocedure buiten faillissement wordt aan het traject juist wel publiciteit gegeven door een kennisgeving in het insolventieregister (artikel 370, vierde lid). Verder zal in het Handelsregisterbesluit 2008 worden  bepaald dat de toepassing van de openbare  akkoordprocedure buiten faillissement dient te worden  ingeschreven in het Handelsregister. Dit is nu ook al gebruikelijk bij de andere openbare  insolventieprocedures; dat wil zeggen bij de faillietverklaring, de verlening van surseance van betaling en de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 39 van het Handelsregisterbesluit 2008). Daarnaast worden  de verzoeken aan de rechter in het openbaar  behandeld  (artikel 369, negende lid).

Het is aan de schuldenaar  of de schuldeisers  en aandeelhouders dan wel de binnen de onderneming ingestelde  OR of personeelsvertegenwoordiging – als die op basis van artikel 371, eerste lid, om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vragen – om te bezien welke procedure het beste aansluit bij de situatie  waarin  de schuldenaar  zich bevindt en het meeste kans biedt op succes. Zij moeten een keuze maken tussen één van beide procedures.  Voor welke procedure wordt gekozen, moet in ieder geval duidelijk zijn als de rechter voor het eerst bij de poging om een akkoord tot stand te brengen, wordt betrokken.  Nemen één of meer schuldeisers  of aandeelhouders het initiatief om een akkoord tot stand te laten komen, dan moet hoe dan ook een keuze gemaakt worden  voordat  de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijst (artikel 371, tweede lid). Is het de schuldenaar  zelf die het akkoord voorbereidt en aanbiedt,  dan moet die keuze in ieder geval gemaakt zijn voordat  de rechter een homologatieverzoek in behandeling neemt (artikel 383, derde lid). Voor beide situaties  geldt echter dat als de rechter voor die tijd al wordt benaderd  met bijvoorbeeld een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode, de keuze voor één van de twee procedures in een (veel) eerder stadium gemaakt moet worden (artikel 376, derde lid). Is eenmaal gekozen voor één van de twee procedures,  dan zal het traject dat afgelegd moet worden  om een akkoord tot stand te kunnen brengen  volledig binnen die procedure moeten plaatsvinden. Een tussentijdse overstap van de besloten  naar de openbare procedure is dus niet mogelijk. Voordat  de rechter een beslissing neemt over verzoeken die in het kader van de totstandkoming van het akkoord aan hem worden  voorgelegd, moet hij eerst vaststellen  of hij rechtsmacht heeft om deze verzoeken in behandeling te nemen. Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt dit bepaald aan de hand van artikel 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). Bij de openbare  akkoordprocedure is bepalend  of het centrum  van de voornaamste belangen  van de schuldenaar  (de «COMI») gelegen is in één van de lidstaten van de EU (met uitzondering van Denemarken). Is dit het geval dan zal – door de vermelding van de openbare  akkoordprocedure buiten faillissement op bijlage  A – op grond  van de Insolventieverordening worden  bepaald of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Ligt de «COMI» van de schuldenaar  buiten de EU of in Denemarken,  dan dient de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft wederom beantwoord te worden  aan de hand van artikel 3 Rv. Als de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, vloeit  vervolgens uit de artikelen  262 en 269 Rv voort  welke Nederlandse rechtbank relatief bevoegd is en dus waar de verzoeken die in het kader van de WHOA aan de rechter kunnen worden gedaan, zullen moeten worden  ingediend (artikel 369, zevende en achtste lid).

De genoemde  kernelementen van de regeling worden  in de navolgende paragrafen kort toegelicht.

Aanbieding, inhoud  en inrichting van het akkoord

Aanbieding van het akkoord

Allereerst kan de schuldenaar  ter herstructurering van zijn schulden  zelf een akkoord voorbereiden en aanbieden  aan zijn schuldeisers  en aandeelhouders. Voorwaarde om daarbij van de WHOA gebruik  te kunnen maken is dat de schuldenaar  in een toestand verkeert waarin  het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken (artikel 370, eerste lid).

Ook één of meer schuldeisers  en aandeelhouders of de binnen de onderneming ingestelde  OR of personeelsvertegenwoordiging kunnen het initiatief nemen om een akkoord tot stand te laten komen. Zij krijgen  op basis van de WHOA de mogelijkheid om bij de rechter een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Deze herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens het traject in gang zetten dat kan leiden tot de homologatie van het akkoord door de rechter. Ook de schuldenaar  kan vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hij kan dit bijvoorbeeld doen om iedere schijn van belangenvermenging te voorkomen of om het vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans van het akkoord te vergroten (artikel 371, eerste lid). De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige sluit de gelijktijdige aanbieding van een akkoord door de schuldenaar  uit (artikel 371, eerste lid). Op die manier concentreert de poging  om een akkoord tot stand te brengen  zich altijd  binnen één traject.

Voorwaarde voor de toewijzing van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is dat de schuldenaar  in een toestand verkeert waarin  het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Indien nodig  kan de rechter een deskundige vragen om dit te onderzoeken  (artikel 371, vierde lid). Als de schuldenaar  inderdaad in de beschreven  toestand verkeert, honoreert de rechter het verzoek tenzij summierlijk blijkt  dat de belangen  van de gezamenlijke schuldeisers daarbij niet gediend  zijn (artikel 371, derde lid). Dit laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het aanwijzingsverzoek is ingediend door een schuldeiser die dit klaarblijkelijk doet met geen ander doel dan om een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers  door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte  vertraging nadeel ondervinden. Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt in ieder geval toegewezen als het is ingediend door de schuldenaar  zelf of gesteund  wordt door de meerderheid van de schuldeisers.

De rechtbank stelt bij de aanwijzing ook het salaris van de herstructureringsdeskundige vast en bepaalt hoeveel de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de door hem ingeschakelde  derden, ten hoogste  mogen kosten. Dit bedrag kan nadien nog door de rechtbank worden  verhoogd. Tenzij anders is overeengekomen, dient de schuldenaar deze kosten te vergoeden  (artikel 371, tiende lid). Op deze regel bestaat één uitzondering: als de meerderheid van de schuldeisers  heeft verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, worden  de kosten gedragen  door de schuldeisers. Dit sluit aan bij artikel 5 lid 3 van de richtlijn.

Als de rechtbank besluit  tot een aanwijzing, zijn de schuldenaar  en allen die direct betrokkenen  zijn bij de door hem gedreven  onderneming – dat wil zeggen de bestuurders, de aandeelhouders en de commissarissen, alsmede de werknemers – verplicht om gevraagd  en ongevraagd de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen en medewerking te verlenen die deze nodig  heeft om zijn taak goed te kunnen vervullen (artikel 371, achtste lid). De herstructureringsdeskundige moet bovendien de gelegenheid krijgen  om de administratie en alle overige relevante  bedrijfsinformatie in te zien (artikel 371, zevende lid). De verkregen informatie deelt de herstructureringsdeskundige slechts met derden voor zover dit noodzakelijk  is in het kader van de totstandkoming van het akkoord (artikel 371, negende lid). Aangezien de bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige in het kader van de WHOA volledig gelijk zijn aan de bevoegdheden van de schuldenaar  op grond  van de nieuwe  afdeling 4.2 als deze zelf het akkoord aanbiedt,  richt deze algemene  toelichting zich gemakshalve vooral op het scenario waarin  het de schuldenaar  is die het akkoord aanbiedt.

Zodra de schuldenaar  start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waarin  hij dit vermeldt bij de griffie van de rechtbank.  Dit is voor hem van belang omdat hij vanaf dat moment een beroep kan doen op enkele in de regeling opgenomen voorzieningen om hem te helpen het akkoord tot stand te brengen  (zie paragraaf  3.7). Nadat de schuldenaar  zijn akkoord aan de schuldeisers  en aandeelhouders heeft aangeboden, kunnen zij de verklaring inzien (artikel 370, derde lid).

Bepaald is dat het akkoord wijzigingen kan aanbrengen  in de rechten van schuldeisers  (artikel 370, eerste lid). Hierbij  gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar  van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Gedacht kan worden  aan:

  • een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, waarbij de schuldenaar  geheel of gedeeltelijk wordt verlost van zijn betalingsverplichting en het recht van de schuldeiser om jegens de schuldenaar  (volledige) betaling van de oorspronkelijke schuld te vorderen, komt te vervallen, of
  • een uitstel  van betaling, waarbij de schuldenaar  meer tijd krijgt om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen en het recht van de schuldeiser om betaling op het oorspronkelijk afgesproken  moment af te dwingen, komt te vervallen.

Het akkoord kan wijzigingen omvatten van de rechten van alle categorieën schuldeisers  en aandeelhouders. Anders dan het surseance akkoord kan een dwangakkoord dat tot stand komt op basis van de WHOA dus ook zien op een aanpassing  van de rechten van de preferente  en zekerheidsgerechtigde  schuldeisers. Het akkoord kan geen wijzigingen aanbrengen in de rechten van werknemers op basis van de arbeidsovereenkomst en Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (artikel 369, vierde lid). De rechtspositie van werknemers kan niet worden  gewijzigd door een akkoord en blijft dus geborgd.

Mocht een schuldeiser betrokken worden  bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht in dat kader gewijzigd, dan behoudt  hij het recht om een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar  of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm  en op het tijdstip zoals afgesproken  vóór de homologatie van het akkoord (artikel 370, tweede lid, eerste zin). De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal halen op de schuldenaar  (artikel 370, tweede lid, tweede zin). Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar  alsnog voor de oorspronkelijke schuld wordt aangesproken  en het akkoord uiteindelijk nog steeds geen oplossing biedt voor de financiële problemen. Indien en voor zover de betaling van de derde en de toekenning van rechten op basis van het akkoord ertoe leidt dat de schuldeiser meer aan waarde ontvangt dan het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar,  gaan de rechten die in het akkoord aan de schuldeiser zijn toegekend  van rechtswege over op de derde (artikel 370, tweede lid, derde zin). Op deze wijze kan het verlies dat de derde lijdt  doordat hij geen regresrecht heeft op de schuldenaar  enigszins worden  gecompenseerd en wordt voorkomen dat de schuldeiser uiteindelijk meer ontvangt dan waarop  hij op basis van zijn oorspronkelijke vordering jegens de schuldenaar  recht heeft. De volgende  situaties  zijn denkbaar.

1.  Het akkoord houdt in dat een schuldeiser drie jaar na de totstandkoming  van het akkoord 50% van zijn vordering uitbetaald krijgt (met marktconforme rente). De schuldeiser wil niet zo lang wachten  en spreekt de borg aan voor 100% van zijn vordering. De borg betaalt vervolgens de volledige vordering. Zodra dit is gebeurd  gaat het recht van de schuldeiser op basis van het akkoord (uitbetaling van 50% van de vordering over drie jaar met rente) van rechtswege over op de borg. Als het akkoord wordt uitgevoerd zoals is afgesproken, ontvangt de borg na drie jaar 50% van het bedrag dat hij heeft voldaan  aan de schuldeiser van de schuldenaar.  Zouden de rechten op basis van het akkoord niet op de borg overgaan, dan zou de schuldeiser uiteindelijk 150% van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar  ontvangen, terwijl de borg van regresrecht verstoken  blijft.

2.  Het akkoord houdt opnieuw in dat een schuldeiser drie jaar na de totstandkoming van het akkoord 50% van zijn vordering uitbetaald krijgt (met marktconforme rente). De schuldeiser spreekt nu de borg aan tot betaling van de «andere» 50% van de vordering. De borg betaalt deze 50% van vordering. De schuldeiser heeft hiermee  aan waarde precies het bedrag van zijn oorspronkelijke vordering op de schuldenaar  ontvangen; 50% op basis van het akkoord en 50% van de borg. De rechten op basis van het akkoord gaan nu niet over op de borg. Als dit wel zo zou zijn, zou de schuldeiser alsnog 50% van zijn oorspronkelijke vordering ontvangen en zou de borgtocht feitelijk waardeloos zijn.

Een uitzondering op de regel dat het akkoord rechten op derden onaangetast laat, wordt gemaakt voor het geval waarin  sprake is van een akkoord als bedoeld  in artikel 372. Bij een dergelijk akkoord is het de bedoeling om ook te voorzien  in een herstructurering van garanties,  voor zover die zijn afgegeven  door vennootschappen die onderdeel vormen van de groep waar de schuldenaar  ook onderdeel van uitmaakt.  Dit kan alleen als voldaan  is aan de voorwaarden die in dat artikel zijn opgenomen.

De WHOA biedt de schuldenaar  ook de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging (artikel 373). Denk bijvoorbeeld aan een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt. Arbeidsovereenkomsten kunnen niet worden  aangepast (artikel 369, vierde lid).

Bepaald is dat de schuldenaar  zijn wederpartij een voorstel kan doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst. Stemt deze daarmee niet in, dan heeft de schuldenaar  het recht de overeenkomst met toestemming van de rechter eenzijdig op te zeggen. De schuldenaar  dient in dat geval zijn homologatieverzoek te vergezellen  van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor de eenzijdige opzegging  van de overeenkomst (artikel 383, zevende lid). Voorwaarden voor deze eenzijdige,  tussentijdse opzegging  met toestemming van de rechter zijn dat:

a.  de schuldenaar  in een toestand verkeert waarin  het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken, en

b.  de rechter het akkoord homologeert (artikel 373, eerste lid, en 384, vijfde  lid).

De (concurrente) schadevordering die de wederpartij mogelijk toekomt na de eenzijdige,  tussentijdse opzegging  van de overeenkomst, kan de schuldenaar  betrekken in het akkoord (artikel 373, tweede lid). Dit maakt de wederpartij bij de overeenkomst dan stemgerechtigd schuldeiser met alle rechten die hem op basis van de WHOA toekomen,  waaronder het recht om over het akkoord te stemmen  en het recht om de rechter te vragen het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen (artikelen 381, derde lid, en 383, achtste lid). Betrekt de schuldenaar  de schadevordering die de wederpartij mogelijk heeft, niet in het akkoord, dan heeft de wederpartij niet het recht om over het akkoord te stemmen.

Hij kan zich dan ook niet tegen de homologatie van het akkoord verzetten. De wederpartij kan de rechter wel verzoeken om geen toestemming te geven voor de opzegging  van de overeenkomst op de grond  dat de toestand van onvermijdelijke insolventie niet bestaat (artikel 384, vijfde lid).

Naast een wijziging van de rechten van schuldeisers, kan het akkoord eveneens tot gevolg  hebben dat de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd (artikel 370, eerste lid). In dit verband  moet vooral gedacht worden  aan een akkoord waarbij sprake is van een «debt for equity swap». De «debt for equity  swap» kent vele varianten, maar komt er – kort gezegd – op neer dat de vordering van een schuldeiser geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in eigen vermogen. De schuldeiser krijgt daarmee een aandelenbelang en dus ook zeggenschap in de vennootschap, terwijl het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwateren.

Voor het uitgeven van aandelen is in de regel een besluit  nodig  dat wordt genomen  door de algemene  vergadering van aandeelhouders (artikel 2:96/206 BW). Bij elke uitgifte van gewone  aandelen hebben bestaande aandeelhouders bovendien een voorkeursrecht (artikel 2:96a/206a BW). In het kader van de totstandkoming van een dwangakkoord blijven deze regels buiten toepassing (artikelen  370, vijfde lid, en 371, eerste lid). Hierbij  wordt aangesloten  bij artikel 32 van de richtlijn.

De schuldenaar  kan een akkoord aanbieden  aan al zijn schuldeisers  en aandeelhouders. Hij kan er ook voor kiezen zich te beperken tot een bepaalde groep schuldeisers  of aandeelhouders; bijvoorbeeld door een akkoord aan te bieden dat zich uitsluitend richt op een herstructurering van de schulden  jegens financiers en de vorderingen van concurrente handelscrediteuren ongemoeid laat (artikel 370, eerste lid). In het laatste geval hoeft de schuldenaar  het akkoord ook alleen maar aan die beperkte groep schuldeisers  of aandeelhouders voor te leggen (artikel 381, eerste lid). Dit biedt hem de mogelijkheid om met gebruikmaking van de besloten akkoordprocedure buiten faillissement in relatieve  rust een akkoord tot stand te brengen  en negatieve  publiciteit over de ontstane financiële problemen en daarmee samenhangende nadelige  consequenties  te voorkomen. Als een bepaalde groep schuldeisers  niet wordt betrokken bij het akkoord betekent dit feitelijk dat de rechten van die schuldeisers  op geen enkele wijze worden  gewijzigd en dat zij volledig moeten worden  voldaan.  In een dergelijk geval bestaat het risico dat één of meer bij het akkoord betrokken klassen van schuldeisers  niet instemt met het akkoord en dat schuldeisers  uit die klasse bezwaar maken tegen de homologatie. Het akkoord kan dan alleen in aanmerking komen voor homologatie, als:

  • de klassen van schuldeisers  met een gelijke of hogere rang met de vereiste meerderheid instemmen met het akkoord (dat betekent dat zij instemmen met de afwijking van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers  verhaal kunnen halen op de schuldenaar), of
  • de schuldenaar  een redelijke  grond  aandraagt voor zijn keuze om bepaalde schuldeisers  buiten het akkoord te houden (dat betekent dat die schuldeisers  niet een deel van het tekort dragen) en aantoont dat de schuldeisers  met een gelijke of hogere rang daardoor niet in hun belangen  worden  geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Inhoud en inrichting van het akkoord

Het staat de schuldenaar  in beginsel  vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers  en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Maar om het akkoord in aanmerking te laten komen voor homologatie, dient de inhoud  en de inrichting van het akkoord te voldoen aan een aantal voorschriften (artikelen  374 en 375). Zo dient de schuldenaar  in het akkoord en in de bescheiden  die hij daarbij moet overleggen, de in de wet voorgeschreven informatie op te nemen. Op deze manier wordt gewaarborgd  dat de schuldeisers  en aandeelhouders in staat zijn om een goed geïnformeerde beslissing te nemen als zij worden  gevraagd  hun stem uit te brengen  over het akkoord (artikel 381, eerste lid).

Heeft een akkoord betrekking  op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders – dat wil zeggen dat zij zodanig verschillende rechten hebben in faillissement of krijgen  op basis van het akkoord, dat zij niet in een vergelijkbare positie  verkeren – dan dient het akkoord te voorzien  in een klassenindeling. Dit betekent dat:

  • de te onderscheiden categorieën schuldeisers  en aandeelhouders in verschillende klassen worden  ingedeeld (artikel 374);
  • iedere klasse een op de rechten van de desbetreffende schuldeisers  of aandeelhouders aansluitend voorstel krijgt (artikel 375), en
  • er in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord plaatsvindt (artikel 381, zesde lid).

Schuldeisers of aandeelhouders die niet tot dezelfde rang horen, moeten in verschillende klassen worden  ingedeeld.  Gedacht moet worden  aan verschillende klassen voor preferente  schuldeisers, schuldeisers  met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers  met een retentierecht en concurrente schuldeisers. Het staat de schuldenaar  vrij om één categorie schuldeisers  onder te verdelen in verschillende klassen. Daarbij kan hij die klassen ook een verschillend aanbod doen, eventueel  met als gevolg  dat de ene klasse daarbij beter wordt bedeeld dan de andere klasse. Wil het akkoord in dit laatste geval in aanmerking komen voor homologatie, dan moet de schuldenaar  er wel voor zorgen:

  • dat de minder bedeelde klasse met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord en daarmee met de keuze om de andere klasse een beter bod te doen, of
  • dat hij een redelijke  grond  kan aandragen  voor zijn keuze om een onderscheid te maken en kan aantonen  dat de schuldeisers  in de minder bedeelde klasse daardoor niet in hun belangen  worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Stemprocedure en stemrecht

Stemrecht  en medezeggenschap

De schuldeisers  en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden  gewijzigd, hebben het recht om zich door middel van een stemming over het akkoord uit te spreken. Schuldeisers of aandeelhouders  van wie de rechten niet worden  geraakt door het akkoord,

hoeven niet over het akkoord te worden  geïnformeerd of bij de stemming te worden  betrokken (artikel 381, eerste en derde lid).

Nu het akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen  in verplichtingen van de schuldenaar  jegens zijn werknemers, worden  werknemers niet aangemerkt als stemgerechtigde schuldeisers. Vaak zal een akkoord onderdeel uitmaken  van een breder reorganisatietraject waarbij naast een herstructurering van schulden  ook sprake is van een aanpassing  van de bedrijfsvoering  om kosten te besparen. Uit andere wetgeving kan dan voortvloeien  dat partijen  waarop  het akkoord niet direct ziet, toch bij het proces moeten worden  betrokken.  Zo kent artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan medezeggenschapsorganen ten aanzien van een aantal voorgenomen besluiten van de onderneming een adviesrecht toe, waaronder besluiten betreffende:

  • een «belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming» (onderdeel d);
  • een «belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming» (onderdeel e), of
  • «het aantrekken van een belangrijk krediet ten behoeve van de onderneming» (onderdeel i).

Mocht het bredere reorganisatietraject waar het akkoord onderdeel van uitmaakt een dergelijk besluit  omvat, dan moet de OR op basis van artikel 25 WOR in de gelegenheid worden  gesteld om zich daarover

middels een advies uit te spreken. Is dit aan de orde, dan moet dit worden gemeld  in het akkoord (artikel 375, eerste lid, onderdeel l). De onderneming  dient het advies tijdig  aan te vragen (artikel 25 lid 2 WOR).

Er zijn situaties  denkbaar waarin  het economisch belang bij een vordering geheel of in overwegende mate bij een ander berust dan bij de juridisch rechthebbende. Het gaat dan bijvoorbeeld om begunstigden van uitgegeven obligaties. Volgens de Hoge Raad kan dit er – afhankelijk  van de omstandigheden – in een concreet geval toe leiden dat dergelijke «beneficiaries» in een positie  zijn die gegeven de omstandigheden van het geval vanuit  het oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid redelijkerwijs gelijkgesteld moet worden  met de positie  van schuldeisers als bedoeld  in de Nederlandse Faillissementswet.  In geval van surseance van betaling of faillissement hebben zij dan al de bevoegdheid te stemmen  over een akkoord. Komt er op basis van de WHOA een akkoord tot stand waarin  is voorzien  in een uitstel  van betaling of een gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering, dan draagt de economisch gerechtigde de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen. Dit is een reden om de economisch gerechtigde de gelegenheid te geven om over het akkoord te stemmen. Ook de schuldenaar  heeft hier doorgaans  belang bij. De economisch gerechtigden zijn immers  het beste in staat om het akkoord op zijn waarde te schatten. Er zijn verschillende manieren  waarop het stemrecht bij de economische belanghebbende kan worden  gelegd.

Dit kan getrapt, via de juridische gerechtigde. De juridische gerechtigde stemt dan conform de instructies van economisch gerechtigde. Ook kan dit rechtstreeks door de economische belanghebbende direct stemrecht te geven en de juridische gerechtigde van het stemrecht uit te sluiten.  Welke manier passend is, hangt af van de omstandigheden. Daarom is ten aanzien van dit punt voorzien  in een flexibele  regeling. De schuldenaar kan – hij hoeft dat niet te doen – de economisch gerechtigde (in plaats van de juridisch gerechtigde) uitnodigen voor de stemming (artikel 381, vierde lid). Besluit hij daartoe dan heeft de economisch gerechtigde naast het stemrecht ook de andere rechten die op basis van de WHOA toekomen aan stemgerechtigde schuldeisers, waaronder in het bijzonder  het recht om de rechter te vragen het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen (artikelen  381, derde lid, en 383, achtste lid). De juridisch gerechtigde heeft die rechten dan niet meer. Eenzelfde regeling geldt voor de situatie  waarin  het economisch belang bij een aandeel – dat wil zeggen alle vruchten die voortvloeien uit het aandeel – door de aandeelhouder is overgedragen aan een ander (de certificaathouder), terwijl de juridische rechten verbonden aan het aandeel – inclusief  de zeggenschapsrechten of het stemrecht – bij de aandeelhouder blijven berusten (artikel 381, vijfde lid).

Uit deze regeling vloeit  logischerwijs voort  dat wanneer niet de schuldeiser of aandeelhouder, maar ingevolge artikel 381, vierde of vijfde  lid, een ander over het akkoord gestemd,  het akkoord desalniettemin verbindend is voor de schuldeiser of aandeelhouder (artikel 385).

Stemprocedure

De schuldenaar  moet het definitieve akkoord gedurende een redelijke termijn aan de stemgerechtigde schuldeisers  en aandeelhouders voorleggen. Die termijn mag in ieder geval niet korter zijn dan acht dagen voor het plaatsvinden van de stemming (artikel 381, eerste lid). Doel hierbij is dat de schuldeisers  en aandeelhouders voor de stemming voldoende gelegenheid hebben om het akkoord te beoordelen en de gevolgen  die daar voor hen uit voortvloeien te overzien.

Zoals eerder is opgemerkt biedt de WHOA ook de mogelijkheid aan schuldeisers, aandeelhouders en de binnen de onderneming van de schuldenaar  ingestelde  OR of personeelsvertegenwoordiging om het initiatief te nemen bij de totstandbrenging van een akkoord. Daartoe kunnen zij vragen om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige (artikel 371, eerste lid). Deze herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens het traject in gang zetten dat kan leiden tot de homologatie van het akkoord door de rechter. Eerste stap in dit traject is dat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd aan de schuldeisers  en aandeelhouders. Als de schuldenaar  een MKB-bedrijf is, kan de herstructureringsdeskundige die stap alleen zetten met instemming van de schuldenaar  (artikel 381, eerste en tweede lid).

Voorziet het akkoord in een klassenindeling, dan vindt er in iedere klasse een afzonderlijke stemming over het akkoord plaats. De schuldenaar bepaalt zelf op welke wijze gestemd kan worden. De stemming kan schriftelijk plaatsvinden. De schuldenaar  kan ook besluiten om hiervoor een vergadering te organiseren. Voor beide situaties  geldt dat daarbij gebruik  gemaakt kan worden  van elektronische communicatiemiddelen (artikel 381, zesde lid).

Stemuitslag

Bij het bepalen van de stemuitslag wordt alleen gekeken naar de schuldeisers  of aandeelhouders die daadwerkelijk de moeite hebben genomen  om hun stem uit te brengen. Hiermee wordt voorkomen dat het wegblijven van ongeïnteresseerde schuldeisers  of aandeelhouders de kansen dat een akkoord tot stand komt, al dan niet onbedoeld verkleint.

Voor het instemmen met een akkoord door een schuldeisersklasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund  door een groep schuldeisers  die samen ten minste  twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers  die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Voor een aandeelhoudersklasse geldt dezelfde regel, met dien verstand dat dan bepalend  is of het akkoord wordt gesteund  door een groep aandeelhouders die samen ten minste  twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst  kapitaal behorend tot de aandeelhouders die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht (artikel 381, zesde en zevende lid).

Na de stemming moet de schuldenaar  een verslag opstellen waarin  hij – kort gezegd – de uitslag  van de stemming vermeldt. Bovendien  moet hij ervoor  zorgen dat de betrokken schuldeisers  en aandeelhouders onmiddellijk in staat zijn kennis te nemen van het verslag (artikel 382, eerste lid). Dit laatste is in het bijzonder  van belang wanneer de schuldenaar  besluit om een verzoek tot homologatie van het akkoord in te dienen. Het verslag omvat immers  informatie die relevant  is voor schuldeisers  of aandeelhouders  die niet met het akkoord hebben ingestemd en overwegen om de rechtbank te vragen het verzoek tot homologatie van het akkoord af te wijzen (artikel 383, achtste lid). Mede op basis van de informatie die opgenomen is in het verslag kunnen zij een eerste beoordeling maken van de kans van slagen van een dergelijk verzoek. Mochten zij besluiten om daadwerkelijk een verzoek in te dienen, dan kan deze informatie gebruikt worden  ter onderbouwing van hun bezwaren tegen de homologatie. Dient de schuldenaar  een homologatieverzoek in, dan moet hij het verslag deponeren bij de griffie van de rechtbank die het verzoek in behandeling zal nemen. Daarna kunnen de stemgerechtigde schuldeisers  en aandeelhouders  het verslag inzien tot het moment waarop  de rechtbank beslist op het homologatieverzoek (artikel 382, tweede lid). Het is in het belang van de schuldenaar  om het verslag en het homologatieverzoek zo snel mogelijk te deponeren. Bepaald is namelijk  dat de zitting  waarop  het homologatieverzoek wordt behandeld, dient te worden  gehouden binnen acht tot veertien  dagen nadat het verzoek is ingediend en het verslag ter inzage is gelegd (artikel 383, zesde lid).

3.4 Homologatie van het akkoord door de rechter

Homologatie is mogelijk als uit de stemming blijkt  dat er ten minste  één klasse is die met het akkoord instemt. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers  die bij faillissement van de schuldenaar  naar verwachting een uitkering in geld tegemoet  kunnen zien. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers  die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet (artikel 383, eerste lid). De schuldenaar  of de herstructureringsdeskundige kunnen bij de rechtbank een homologatieverzoek indienen.  Als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en de schuldenaar  een MKB-bedrijf is, kan de herstructureringsdeskundige het homologatieverzoek alleen met instemming van de schuldenaar  indienen (artikel 383, eerste en tweede lid).

De rechtbank bepaalt zo spoedig  mogelijk bij beschikking de datum van de zitting  waarop  het homologatieverzoek wordt behandeld. Als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en er nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken zijn, wijst  de rechtbank in diezelfde beschikking alsnog een observator aan (artikel 383, vierde lid). De observator heeft ingevolge artikel 380, eerste lid, tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen  van de gezamenlijke schuldeisers. Met die bril zal de observator het akkoord dat voorligt, beoordelen en de rechtbank informeren.

Tot aan de dag van de zitting  kunnen alle stemgerechtigde schuldeisers  en aandeelhouders bij de rechtbank een schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek. Dit verzoek kunnen zij baseren op de algemene  of de aanvullende afwijzingsgronden die zijn opgenomen in respectievelijk het tweede lid en het derde en vierde lid van artikel 384. De algemene  afwijzingsgronden zijn vooral bedoeld  om een zuivere besluitvorming te borgen. Met de aanvullende afwijzingsgronden wordt beoogd ervoor  te zorgen dat het akkoord een herstructureringsplan omvat dat redelijk  is. De aanvullende afwijzingsgronden kunnen alleen worden ingeroepen door schuldeisers  of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd. Bovendien  geldt dat de schuldeisers  of aandeelhouders geen beroep meer kunnen doen op de aanvullende afwijzingsgronden als zij al eerder op de hoogte waren van het mogelijk van toepassing zijn van die gronden, maar zij de schuldenaar  daar niet tijdig  op hebben aangesproken  (artikel 383, zevende lid). De schuldeisers en aandeelhouders worden  op deze manier gestimuleerd om eventuele bezwaren tegen de inrichting van het besluitvormingsproces of de inhoud van het akkoord tijdig  – dat wil zeggen nog voor dat de stemming plaatsvindt – te melden.  Dit biedt de schuldenaar  de mogelijkheid om hiervoor voor de stemming – al dan niet met tussenkomst van de rechter (artikel 378, eerste lid) – een oplossing te vinden.  Indien nodig  kan de schuldenaar  dan nog aanpassingen doorvoeren en eventuele  obstakels voor de homologatie wegnemen. Hiermee wordt voorkomen dat een traject dat op voorhand kansloos is, wordt voortgezet  met alle onnodige kosten van dien.

Heeft de schuldenaar  verzocht om toestemming voor de eenzijdige opzegging  van een overeenkomst, dan kan de wederpartij bij die overeenkomst de rechter verzoeken de toestemming te weigeren. Dit verzoek dient de wederpartij dan te baseren op de stelling dat de schuldenaar  niet bevoegd is om de overeenkomst op te zeggen omdat van een toestand van onvermijdelijke insolventie geen sprake is (artikelen  383, vijfde  en zesde lid, en 384, vijfde  lid).

De rechtbank neemt zo spoedig  mogelijk een beslissing over het homologatieverzoek. Is de rechtbank nog niet eerder in het traject gevraagd  om een oordeel,  dan moet de rechtbank eerst vaststellen  of zij rechtsmacht heeft en bevoegd is om het verzoek in behandeling te nemen. Of de rechtbank rechtsmacht heeft volgt uit de Insolventieverordening of uit artikel 3 Rv. Zoals eerder opgemerkt, is hierbij bepalend  of het akkoord is aangeboden  in het kader van een besloten  akkoordprocedure buiten faillissement of een openbare  akkoordprocedure buiten faillissement. Heeft de schuldenaar  hierin  nog geen keuze gemaakt, dan stelt de rechtbank hem daartoe alsnog in de gelegenheid.

De rechtbank wijst  het homologatieverzoek af als één van de algemene afwijzingsgronden opgenomen in artikel 384, tweede lid, zich voordoet. Zij kan dit doen op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder.  Wordt  het de rechtbank echter direct al duidelijk dat sprake is van één van de genoemde  afwijzingsgronden, dan kan zij het homologatieverzoek ook ambtshalve afwijzen  en hoeft zij verzoeken daartoe van schuldeisers  en aandeelhouders niet af te wachten.  De algemene afwijzingsgronden komen grotendeels overeen met de afwijzingsgronden die nu reeds gelden bij de homologatie van het surseance- en het faillissementsakkoord. Omdat de vraag of een akkoord gehomologeerd kan worden, in hoge mate afhangt van de steun die er voor het akkoord bestaat, is cruciaal dat het besluitvormingsproces zuiver is geweest. In dat kader is in ieder geval van belang of:

  • alle schuldeisers  of aandeelhouders op wie het akkoord betrekking heeft naar behoren  in kennis zijn gesteld van het akkoord, de gelegenheid hebben gehad hierover  hun stem uit te brengen  en op de hoogte zijn gebracht van de datum waarop  de behandeling van het homologatieverzoek zou plaatsvinden (artikel 384, tweede lid, onderdeel b);
  • de informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen toereikend  is (artikel 384, tweede lid, onderdeel c), en
  • de schuldeisers  en aandeelhouders op een correcte wijze zijn onderverdeeld in klassen en of zij voor het juiste bedrag in hun desbetreffende klasse zijn ingedeeld (artikel 384, tweede lid, onderdelen c en d).

Heeft de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van één van de algemene  afwijzingsgronden en heeft geen van de schuldeisers of aandeelhouders met een beroep op de aanvullende aanwijzingsgronden  bezwaar gemaakt tegen de homologatie, dan honoreert zij het homologatieverzoek. Pas als er wel bezwaar is gemaakt tegen de homologatie, vindt een verdere toets van het akkoord door de rechter plaats (artikel 384, derde en vierde lid).

Hebben alle klassen van schuldeisers  en aandeelhouders met het akkoord ingestemd, dan kan de rechtbank op verzoek van één of meer tegenstemmende schuldeisers  of aandeelhouders het homologatieverzoek toch afwijzen  als blijkt  dat de desbetreffende schuldeisers  of aandeelhouders op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie  zouden komen dan in faillissement (artikel 384, derde lid). Dit maakt dan dat het akkoord onredelijk is.

Hebben niet alle klassen met het akkoord ingestemd, dan wijst  de rechtbank het homologatieverzoek af als het akkoord een herstructureringsplan omvat dat niet eerlijk is en het akkoord daarom onredelijk is. De rechtbank doet dit als zij daartoe een verzoek krijgt van een schuldeiser of aandeelhouder die is ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd en deze schuldeiser of aandeelhouder zelf ook zijn instemming niet heeft gegeven. Een herstructureringsplan is oneerlijk als de reorganisatiewaarde die met het akkoord behouden kan blijven of gerealiseerd  kan worden, niet eerlijk onder de schuldeisers  en aandeelhouders  wordt verdeeld.  Hiervan is sprake als bij die verdeling ten nadele van de betrokken tegenstemmende klasse wordt afgeweken  van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers  verhaal kunnen halen op de schuldenaar  en de schuldenaar:

  • geen goede grond  kan aanvoeren  voor die afwijking, en
  • niet kan aantonen  dat de schuldeisers  of aandeelhouder die bezwaar hebben gemaakt niet in hun belangen  worden  geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a).

Het herstructureringsplan is eveneens oneerlijk als de klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd bestaat uit schuldeisers  die in faillissement een uitkering in geld tegemoet  kunnen zien en deze schuldeisers  in het akkoord niet de mogelijkheid geboden krijgen  om hiervoor te kiezen (artikel 384, vierde lid, onderdeel b). De aanvullende afwijzingsgronden van artikel 384, derde en vierde lid, onder a, zijn grotendeels geïnspireerd op twee onderdelen uit de Chapter 11-procedure uit de Verenigde Staten; de «best interest  of creditors’ test» en «absolute  priority rule». De afwijzingsgrond opgenomen in artikel 384, vierde lid, onder b, omvat een extra waarborg voor schuldeisers  die niet met de vereiste meerderheid met het akkoord hebben ingestemd. Deze schuldeisers  kunnen niet gedwongen worden  om in de onderneming te blijven investeren, als zij bij een faillissement van de schuldenaar  een uitkering in geld tegemoet zouden kunnen zien.

Tegen de beslissing van de rechter over het homologatieverzoek staat geen hoger beroep of cassatie open (artikel 369, tiende lid). Dit is gerechtvaardigd omdat het akkoord tot stand komt in de klemmende situatie  van dreigende insolventie (artikel 370, eerste lid). Om een faillissement nog af te kunnen wenden,  moet het akkoord na de homologatie snel uitgevoerd kunnen worden. Vragen betreffende de juiste toepassing van de WHOA kunnen wel bij de Hoge Raad terechtkomen als de rechtbank in het kader van de behandeling van een verzoek tot het geven van een tussentijds oordeel  of een homologatieverzoek prejudiciële vragen stelt. Dat kan op basis van respectievelijk de artikelen  378 en 384, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar  of een belanghebbende schuldeiser of een aandeelhouder (artikel 392 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Een eventuele  prejudiciële procedure moet vanwege  de aard van de zaak met de vereiste voortvarendheid worden voltooid. Daarnaast blijft ook de mogelijkheid van een cassatieberoep van de procureur-generaal in het belang der wet mogelijk (artikel 78 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie).

Gevolgen  van de homologatie van het akkoord

De homologatie heeft tot gevolg  dat het akkoord verbindend is voor de schuldenaar  en alle schuldeisers  en aandeelhouders die bij het akkoord zijn betrokken en gerechtigd waren daarover te stemmen. Dit betekent dat ook de schuldeisers  of aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of niet met het akkoord hebben ingestemd, toch aan het akkoord zijn gebonden (artikel 385). Het is mogelijk dat de schuldenaar

een akkoord aanbiedt aan een bepaalde groep schuldeisers  of aandeelhouders. Zo kan hij een akkoord aanbieden  dat zich uitsluitend richt op een herstructurering van de schulden  jegens financiers en de vorderingen van concurrente handelscrediteuren ongemoeid laat (artikel 370, eerste lid). In dat geval zijn alleen de financiers gerechtigd om over het akkoord te stemmen  (artikel 381, derde lid). Na de homologatie zijn alleen zij aan het akkoord gebonden.

Het vonnis  van de rechtbank tot homologatie van een akkoord levert een executoriale titel op voor zover schuldeisers  op basis van het akkoord een vordering krijgen  tot betaling van een geldsom (artikel 386). Mocht de schuldenaar  zijn verplichtingen op basis van het akkoord niet (tijdig) nakomen, dan kunnen de schuldeisers  die iets van hem te vorderen hebben zich rechtstreeks op het vonnis  beroepen  om de nakoming alsnog af te dwingen. Voorts geldt dat wanneer de schuldenaar  verzuimt om het akkoord (tijdig)  na te komen, hij verplicht is tot vergoeding van de schade die de schuldeisers  en aandeelhouders daardoor lijden.  De schuldeisers  of de aandeelhouders hebben in dat geval ook het recht om het akkoord te ontbinden. Artikel 165 Fw dat betrekking  heeft op de ontbinding van een faillissementsakkoord, is van overeenkomstige toepassing verklaard.  Dit recht kan echter in het akkoord worden  uitgesloten. Dit laatste ligt in de rede wanneer het akkoord elementen  omvat die moeilijk zijn terug te draaien, zoals een «debt for equity  swap», waarbij de vorderingen van bepaalde schuldeisers  inmiddels al zijn omgezet in aandelen in de vennootschap (artikel 387). Toewijzing van de vordering tot ontbinding

van het akkoord leidt namelijk  – net als bij de ontbinding van een faillissementsakkoord – tot algehele ontbinding van het akkoord. De ontbinding werkt dus ten opzichte van alle schuldeisers  voor wie het akkoord ingevolge artikel 385 verbindend is en niet slechts ten opzichte van de schuldeiser die de ontbinding van het akkoord vorderde. Net als het geval is bij een faillissementsen een surseanceakkoord, kan een akkoord dat tot stand is gekomen  met gebruikmaking van de WHOA, niet worden  vernietigd.

Betrokkenheid van de rechter

Zoals in paragraaf  1 van deze toelichting is opgemerkt, is het doel van het onderhavige wetsvoorstel om een effectieve  en breed toegankelijke akkoordregeling tot stand te brengen. In dat kader wordt een procedure geïntroduceerd die in de praktijk  snel, efficiënt en flexibel moet kunnen worden  toegepast.  Dit is in het bijzonder  van belang nu de regeling zal worden  toegepast in de klemmende situatie  van dreigende insolventie en het de bedoeling is om ondernemers in die situatie  een instrument te bieden waarmee  zij hun financiële problemen alsnog tijdig  kunnen oplossen.  Tegen deze achtergrond is veel aandacht besteed aan het vinden van een goed evenwicht tussen:

  • enerzijds het voorkomen van onnodige beroepen  op de rechter door schuldeisers  of aandeelhouders die niet willen meewerken aan een herstructurering en het proces proberen te blokkeren  of te vertragen, en
  • anderzijds het bieden van de nodige rechterlijke waarborgen waar de regeling ingrijpende gevolgen  mee kan brengen  voor schuldeisers  en aandeelhouders.

Hierbij  aansluitend is de betrokkenheid van de rechter tot aan het moment waarop  een homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel  beperkt, tenzij de schuldenaar  eerder een beroep doet op de rechter.

Het kan wenselijk  zijn om de rechter al in een eerder stadium bij het traject te betrekken. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als er in de fase die vooraf gaat aan de stemming over het akkoord onzekerheid bestaat over de

vraag of sprake is van een afwijzingsgrond die – zelfs als alle klassen van schuldeisers  of aandeelhouders met het akkoord instemmen – aan de homologatie van het akkoord door de rechter in de weg zou staan. Het zou de verdere onderhandelingen over een akkoord ernstig kunnen bemoeilijken als hierover  tot aan de behandeling van het homologatieverzoek onzekerheid blijft bestaan. Daarom krijgt de schuldenaar  de mogelijkheid deze vraag al voor de stemming over het akkoord aan de rechter voor te leggen (artikel 378, eerste lid). Schuldeisers en aandeelhouders die menen dat er aspecten zijn die aan de rechter zouden moeten worden

voorgelegd, kunnen dit aan de schuldenaar  melden.  Om te voorkomen dat schuldeisers  of aandeelhouders proberen het traject te traineren, is ervoor gekozen om hen niet de mogelijkheid te geven zelf tussentijdse verzoeken bij de rechter in te dienen. Besluit de schuldenaar  om de vraag niet eerder in het proces aan de rechter voor te leggen, dan kunnen de schuldeisers

of de aandeelhouders de rechter verzoeken een herstructureringsdeskundige  aan te wijzen die – als de rechtbank dat verzoek honoreert – de voorbereiding van het akkoord kan overnemen (artikel 371, eerste lid). Kiezen zij daar niet voor of wijst  de rechter het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige af, dan behouden de schuldeisers  of aandeelhouders hoe dan ook de mogelijkheid om hun bezwaren alsnog aan de orde te stellen in het kader van de behandeling van het homologatieverzoek (artikelen  383, achtste en negende lid). Andersom geldt dat als de schuldenaar  de kwesties wel al in een eerder stadium aan de rechter heeft voorgelegd en deze zich vervolgens daarover heeft uitgesproken, die uitspraak  beschouwd moet worden  als een bindende  eindbeslissing die gezag van gewijsde heeft (artikel 378, achtste lid). Voorwaarde hierbij is

dat de desbetreffende schuldeisers  of aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn gesteld een zienswijze te geven (artikel 378, achtste lid). Voor een bindende  eindbeslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden  teruggekomen, tenzij er sprake is van bijzondere  omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan die beslissing gebonden is. Dit laatste kan met name het geval zijn als sprake is van een evidente  feitelijke  of juridische misslag van de rechter of als de desbetreffende beslissing blijkt  te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij  toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Als de rechter al eerder heeft beslist dat het besluitvormingsproces en de inhoud  van het akkoord voldoen aan de in de wet gestelde voorschriften, heeft het dus geen zin voor een schuldeiser of aandeelhouder  om verweer  te voeren tegen de homologatie van het akkoord met als enkele grond  dat hieraan niet voldaan  is.

Als de rechter eenmaal wordt gevraagd  om over een homologatieverzoek te beslissen, is zijn positie  zeer bepalend. De rechter zal moeten beoordelen of de totstandkoming van een akkoord noodzakelijk  is om dreigende insolventie te voorkomen en of het akkoord redelijk  is. Bij die laatste vraag gaat het om de waarde die naar verwachting kan worden  gerealiseerd  als het akkoord tot stand komt. Die waarde is onder meer afhankelijk  van de vraag of de onderneming wordt voortgezet, dan wel wordt stopgezet en afgewikkeld buiten faillissement. Bij de totstandkoming van het herstructureringsakkoord kunnen waarderingsvraagstukken (en de daarbij gehanteerde grondslagen, uitgangspunten en aannames) een groot twistpunt zijn tussen de betrokken crediteuren en aandeelhouders. In de consultatie over het voorontwerp is van verschillende kanten voorgesteld de behandeling van de homologatieverzoeken te beleggen  bij één gespecialiseerde rechtbank.  Ook de Afdeling Advisering van de Raad van State maakte hier opmerkingen over. Over dit punt heeft overleg plaatsgevonden met de Raad voor de rechtspraak (hierna; de Rvdr). De Rvdr heeft daarbij – kort gezegd – meegegeven dat het op dit moment nog niet duidelijk is tot hoeveel extra zaken de WHOA jaarlijks  zal leiden. Dit maakt het niet goed mogelijk om nu al te bepalen wat de meest effectieve manier is om deze gespecialiseerde zaken door de rechtspraak te laten behandelen.  Als het aantal extra zaken gering blijft,  heeft volgens de Rvdr een klein(er) gespecialiseerd landelijk  team de voorkeur. Zijn er juist veel extra zaken, dan heeft het de voorkeur dat iedere rechtbank in voldoende mate is geëquipeerd om deze zaken te behandelen.  Het voordeel van een gespecialiseerd landelijk  team is dat bij een bescheiden  aantal zaken toch door rechters van alle rechtbanken  ervaring  kan worden  opgebouwd met de WHOA. Dit maakt het mogelijk om de behandeling van WHOA-zaken op te schalen bij alle rechtbanken  als het aantal zaken – in een ander economisch klimaat  – een vlucht  neemt.

Gelet hierop heeft de Rvdr voorgesteld dat de rechterlijke macht voor de eerste drie jaar na de inwerkingtreding van de WHOA de volgende werkwijze invoert:

  • iedere rechtbank levert een rechter en een juridisch ondersteuner aan die deel uitmaakt van de WHOA-pool;
  • de elf rechters en juridisch ondersteuners die deel uitmaken  van de landelijke  pool worden  hier specifiek voor worden  opgeleid;
  • als een zaak zich voordoet, dan behandelt de WHOA-rechter  uit het betreffende arrondissement de zaak, tezamen met twee andere WHOA-rechters uit de landelijke  pool. Zij worden  hierbij ondersteund door de juridisch ondersteuner uit het betreffende arrondissement;
  • er komt geen fysieke locatie van de pool.

Hiermee wordt er op een flexibele  wijze voor gezorgd dat gespecialiseerde rechters homologatieverzoeken in behandeling nemen.

Voorzieningen om de schuldenaar  in staat te stellen een akkoord tot stand te brengen

Om de schuldenaar  de gelegenheid te geven een akkoord tot stand te brengen, is voorzien  in een aantal voorzieningen. Om aanspraak te kunnen maken op de toepassing van deze voorzieningen dient de schuldenaar  bij de griffie van de rechtbank een verklaring te deponeren waaruit blijkt  dat hij een poging  doet om een akkoord tot stand te brengen. Ook dient hij het akkoord al daadwerkelijk te hebben aangeboden of moet hij toezeggen dat hij dit binnen een termijn van ten hoogste  twee maanden  zal doen (artikel 376, eerste lid).

De schuldenaar  kan de rechter verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen  jegens alle schuldeisers  (hierna: een algemene  afkoelingsperiode) of een aantal van hen (artikel 376, eerste lid). De afkondiging van een afkoelingsperiode die in beginsel  ten hoogste  vier maanden  duurt, heeft drie gevolgen:

  • schuldeisers  op wie de afkoelingsperiode van toepassing is, kunnen hun bevoegdheid tot verhaal op goederen  die tot het vermogen van de schuldenaar  behoren  of tot opeising van goederen  die zich in de macht van de schuldenaar  bevinden, niet uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank;
  • de rechtbank kan op verzoek van de schuldenaar  beslagen opheffen, en
  • de behandeling van verzoeken tot verlening van surseance van betaling of faillietverklaring worden  geschorst  (artikel 376, tweede lid).

Bovendien  behoudt  de schuldenaar  tijdens  de afkoelingsperiode zijn bevoegdheid om de goederen  waarop  de afkoelingsperiode van toepassing is, te gebruiken,  verbruiken of vervreemden voor zover dat nodig  is in het kader van de normale  voorzetting van zijn onderneming (artikel 377, eerste lid). Om zijn onderneming te kunnen voortzetten, moet de schuldenaar  voorraden kunnen verbruiken en vervreemden, bedrijfsmiddelen kunnen gebruiken en vorderingen jegens zijn afnemers  kunnen innen. Dit geldt ook als die goederen  of vorderingen zijn belast met rechten van derden. Daarbij moet gedacht worden  aan onder eigendomsvoorbehoud geleverde  voorraden of bedrijfsmiddelen en vorderingen die met een zekerheidsrecht zijn belast. Van belang is wel dat de schuldenaar deze bevoegdheid alleen mag uitoefenen als de belangen  van de partijen die op enigerlei wijze rechten ontlenen aan de desbetreffende goederen  of vorderingen, voldoende gewaarborgd zijn (artikel 377, tweede en derde lid). Dit kan onder meer door vervangende zekerheid te bieden.

Verder is nog van belang dat het aanbieden  van een akkoord geen grond is voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar  en voor ontbinding van een met de schuldenaar  gesloten overeenkomst (artikel 373, derde lid).

Met deze voorzieningen wordt voorkomen dat schuldeisers  of aandeelhouders  die niet willen meewerken aan een herstructurering na de aanbieding van een akkoord direct overgaan  tot verhaalsacties  of tot de indiening van een faillissementsaanvraag om het proces te blokkeren  of te vertragen. Ter voorkoming van oneigenlijk gebruik  van de regeling door de schuldenaar  – die tijdens  het hele traject volledig beschikkingsbevoegd blijft – is bepaald dat de rechtbank een verzoek tot het afkondigingen van een afkoelingsperiode alleen kan toewijzen  als summierlijk blijkt  dat

  • dit noodzakelijk  is om de door de schuldenaar  gedreven  onderneming tijdens  de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten;
  • de gezamenlijke schuldeisers  er belang bij hebben dat dit gebeurt,  en
  • op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat geen van de schuldeisers  op wie de afkoelingsperiode van toepassing zal zijn, wezenlijk  in zijn belangen wordt geschaad (artikel 376, vierde lid).

De schuldenaar  moet de rechtbank hiervan  overtuigen. Wanneer de rechtbank overgaat tot de afkondiging van een afkoelingsperiode, kan zij alle voorzieningen treffen  die zij nodig  acht ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers  of de aandeelhouders (artikel 376, negende lid). De rechtbank zou er in dit verband  bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om een observator aan te stellen die het voorbereidingstraject zal monitoren. De rechtbank neemt de aanstelling van een observator in het bijzonder  in overweging, als zij een algemene  afkoelingsperiode afkondigt. Deze observator heeft daarbij tot taak de belangen  van de gezamenlijke schuldeisers  van de schuldenaar  te behartigen (artikel 380, eerste lid). Zodra duidelijk wordt dat het de schuldenaar  niet gaat lukken om een akkoord tot stand te brengen  of dat de belangen  van de gezamenlijke schuldeisers  door zijn toedoen  worden  geschaad, moet de observator de rechtbank daarvan op de hoogte stellen. De rechtbank bepaalt dan wat hierop de vervolgstappen moeten zijn. Mochten de kansen op de totstandkoming van een akkoord nog niet verkeken zijn, dan kan zij tot de conclusie  komen dat het wenselijk  is om een herstructureringsdeskundige aan te stellen die de voorbereiding van een akkoord overneemt (artikel 380, tweede lid). De rechter heeft daarbij de vrijheid, maar niet de verplichting om de observator tot herstructureringsdeskundige te benoemen, als haar dat geraden voorkomt.

Ook het nieuwe  artikel 42a en de aanpassing  van artikel 54 moeten geschaard worden  onder de categorie  voorzieningen om de schuldenaar in staat te stellen een akkoord tot stand te brengen. Artikel 42a beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. De schuldenaar  kan de rechter vragen om een machtiging voor het verrichten van de rechtshandelingen die daarvoor nodig  zijn. De rechter verleent  de machtiging als op het moment dat de rechtshandelingen zullen worden  aangegaan voldaan  is aan enkele in het artikel genoemde  randvoorwaarden. Deze komen er – kort gezegd – op neer dat:

  • er financiering nodig  is om een akkoord te kunnen voorbereiden en de onderneming in de tussentijd te kunnen blijven voortzetten,
  • de gezamenlijke schuldeisers  er belang bij hebben dat dit gebeurt,  en
  • de belangen  van individuele schuldeisers  hier niet door worden geschaad.

De machtiging van de rechter leidt ertoe dat de desbetreffende rechtshandelingen niet door de curator  kunnen worden  vernietigd op basis van artikel 42 Fw mocht er later alsnog een faillissement worden  uitgesproken.

De aanpassing  van artikel 54 Fw is ervoor  bedoeld  om de schuldenaar  in staat te stellen tijdens  het voorbereidingstraject gebruik  te kunnen blijven maken van een rekening-courant faciliteit. Via deze faciliteit wordt de schuldenaar  een krediet aangeboden  dat binnen een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden  op de desbetreffende rekening doorlopend bedragen  – dat wil zeggen inkomsten en uitgaven van de schuldenaar  – met elkaar verrekend.  Artikel 54 biedt de curator  de mogelijkheid om verrekeningen die in de aanloop  naar het faillissement zijn verricht  alsnog ongedaan te maken als daarbij niet te goede trouw is gehandeld. In het nieuwe  artikel 54, derde lid, wordt nu bepaald dat wanneer de verrekening heeft plaatsgevonden in de periode  waarin  een poging  werd gedaan om een akkoord tot stand te brengen  en deze niet strekte tot inperking van de kredietruimte (de «roodstand»), degene die de verrekening heeft verricht  daarbij te goeder trouw was. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar  de rekeningcourant aanbiedt,  deze faciliteit bevriest  zodra de schuldenaar  start met de onderhandelingen over een akkoord.

De omstandigheid dat een schuldenaar  een traject is gestart om een akkoord tot stand te brengen  beperkt de Belastingdienst niet in het gebruik van alle hem ten dienste staande fiscale én civiele aansprakelijkheidsbepalingen (waaronder de bestuurdersaansprakelijkheid). Zo blijven voorbeeld de bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van deelnemers in een fiscale eenheid betreffende de omzetbelasting van toepassing op alle bestaande (al dan niet geformaliseerde) belastingschulden.  Ook het fiscale (bodem)voorrecht van de Belastingdienst blijft van toepassing.